Communication électronique pénale et PLEX

Sandrine Vara, présidente de la commission Numérique du CNB et Vincent Pénard, vice-président de la Commission LDH

Afin de favoriser le développement de la communication électronique en matière pénale, le Conseil national des barreaux a entrepris la création, avec le ministère de la Justice, d'une convention cadre nationale, dont la signature est imminente. La nouvelle plateforme PLEX mise en service pendant l'état d'urgence sanitaire s'intégrera dans ce nouveau dispositif de communication électronique et permettra une pratique unifiée pour les avocats et les juridictions du territoire national.

La communication électronique entre les avocats et les juridictions existe depuis la mise en œuvre de la plateforme e-barreau, reliée aux logiciels applicatifs de la Chancellerie, depuis 2007. Alors qu'en matière civile la communication électronique s'est progressivement généralisée et est devenue obligatoire dans beaucoup de contentieux, elle a connu un succès plus relatif en matière pénale.

En effet, la lecture combinée des articles 803-1, D591 et suivants et R 165 du Code de procédure pénale révèle que la communication électronique est possible en matière pénale sous réserve de la conclusion de conventions préalables entre les juridictions et les barreaux. En début d'année 2020, seules 8 conventions sur 164 barreaux/juridictions avaient été signées, rendant encore bien théorique la communication électronique en matière pénale.

Pour autant, le Conseil national des barreaux a engagé des travaux d'envergure dès 2018 afin de moderniser la pratique professionnelle des avocats, renégocier avec la Chancellerie la convention de communication électronique entre juridictions des 1^er et 2^nd ressorts et favoriser l'appropriation et le développement de la communication électronique.

Concomitamment, la Chancellerie a, en matière pénale, lancé trois actions distinctes : un projet de préfiguration de la procédure pénale numérique auquel le CNB a été associé, des expérimentations isolées de communication électronique en matière pénale (cours d'appel d'Amiens et de Bourges) et la mise en place de la plateforme PLEX (Plateforme d'échanges Externes).

L'idée de principe de PLEX est d'utiliser le module de messagerie sécurisée e-barreau pour permettre l'échange entre juridictions et avocats, de liens hypertexte permettant de téléchargement de pièces volumineuses. Pour des raisons de blocage tant politiques que techniques, la mise en œuvre de la plateforme PLEX s'est faite attendre pendant plusieurs mois. C'est finalement pendant la période d'état d'urgence sanitaire que la mise en œuvre a enfin pu être réalisée, le CNB comme la Chancellerie étant pleinement conscients des besoins des juridictions pendant la période de confinement et de crise sanitaire.

C'est ainsi que deux protocoles ont été régularisés entre la Chancellerie et CNB : le premier le 24 avril 2020 relatif à la communication électronique pénale et le second le 12 mai 2020 pour l'utilisation du logiciel PLEX, dont l'application a été prorogée par avenant jusqu'au 10 décembre 2020.

La mise en œuvre de PLEX a été un vrai succès avec 7 000 avocats inscrits à fin octobre depuis la mise en œuvre et une appropriation de l'outil assez rapide qui a permis notamment plus de 40 000 délivrances de procédures par voie dématérialisée en période de reprise d'activité. Les avantages ont été immédiatement identifiés par les deux parties et une pérennisation de l'outil PLEX a été unanimement désirée. Cette pérennisation de PLEX sera rendue possible grâce à la signature d'une convention plus générale sur la communication électronique en matière pénale, attendue pour le mois de décembre 2020.

Le CNB travaille en effet depuis le début de la mandature à la refonte des règles de mise en œuvre de communication électronique et appelait de ses vœux que la communication électronique pénale puisse faire l'objet d'une convention indépendante à la matière civile, justifiée par une absence de territorialité de l'exercice de l'avocat et de la nécessité absolue que les modalités d'exercice de la CEP soient identiques sous tout le territoire.

L'objectif de fond est de permettre à terme aux avocats de pouvoir effectuer par la voie électronique toute demande, tout acte, tout dépôt de document, depuis le dépôt de plainte entre les mains du Procureur de la République jusqu'à la requête en aménagement de peine afin de couvrir l'intégralité de la procédure pénale, en ce compris l'inscription de recours et les demandes et échanges en matière de contentieux de la liberté. La signature d'une telle convention nécessitait des prérequis techniques, organisationnels et juridiques a minima notamment des modifications textuelles décrétales (CPP, art. D 590 et suivants) dans un premier temps, sans doute législatives dans second temps.

En effet, le périmètre de la convention recouvre la rédaction actuelle de l'article D 591 du Code de procédure pénale en excluant toute territorialité et en permettant les demandes au titre des restitutions des objets placés sous-main de justice. Afin d'éviter d'avoir à modifier le texte de la convention, les rédacteurs, côté ministère comme côté CNB ont privilégié des renvois aux textes applicables. L'évolution probable, au cours de la prochaine mandature, de l'article D 591 du Code de procédure pénale devrait permettre également d'élargir le périmètre des actes soumis à la communication électronique, notamment pour inclure dans le périmètre de la convention le contentieux de la liberté, les voies de recours et le post sentenciel.

Sur ces trois derniers points, l'état des discussions est encourageant. A terme, l'ambition du groupe de travail est de permettre à l'avocat comme à la juridiction de pouvoir échanger par voie électronique dans tous les domaines du droit pénal. Une phase transitoire faisant coexister les deux types de communication (actuelle d'une part et électronique d'autre part) sera prévue sur une période qui devra être la plus brève possible pour accélérer le changement de culture des acteurs. Un délai de deux années doit permettre à minima un investissement des acteurs dans la numérisation de la communication.

Fakes news et plateformes en ligne : gardiens de la vérité ?

Lamia El Fath, avocate, cabinet Askesis

La viralité des fausses informations relatives à la Covid-19 questionne à nouveau sur le rôle des opérateurs de plateformes dans la lutte contre la désinformation. Des actions plurielles sont prises au niveau national et européen pour répondre aux enjeux de la pluralité des acteurs et de la célérité de la diffusion de l'information, tout en préservant la liberté d'expression.

L'actualité récente en témoigne. Les fake news ou fausses nouvelles inquiètent. La Covid-19, Vinci, Notre Dame de Paris, les élections américaines : les exemples ne manquent pas pour être en mesure d'avancer qu'elles influent considérablement sur l'opinion publique et qu'elles ont un impact non négligeable sur le jeu de la démocratie.

Pourtant, la propagation de fausses informations n'est pas un phénomène nouveau. C'est la mutation du paysage médiatique, tenant notamment à la popularisation croissante des médias sociaux, y compris des plateformes, qui accroit l'instantanéité de la communication, la viralité des publications et qui éloigne la presse du monopole de la puissance de diffusion de l'information.

La remise en cause de la place et du rôle de « chien de garde »¹ des médias traditionnels bouleverse ainsi le système de la régulation des vecteurs de nouvelles, qui reposait principalement sur les règles déontologiques, les chartes éthiques régissant l'activité des organes de presses et les textes législatifs². De nouveaux protagonistes contribuent désormais à la mise à disposition de contenus sans distinction de leur auteur et perturbent l'équilibre normatif en vigueur. La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique a d'ailleurs attribué un régime de responsabilité limitée à tous les acteurs dont l'activité relève de l'hébergement de contenus et non de l'édition. En effet, leur particularité est qu'ils ont pour objectif premier de fournir un moyen technique de diffusion. Pourtant, le pouvoir des plateformes et leur utilité manifeste ne sauraient être ignorés.

Une large réflexion s'est ouverte au niveau national, européen et international autour de la délicate question de la désinformation et, en particulier, sur l'implication des plateformes. Des mesures variées ont été prises par les différents États. Le véritable enjeu est d'allier l'intérêt public, à savoir le pluralisme et la fiabilité de l'information, et la protection de la liberté d'expression. La lutte contre la désinformation joue à l'équilibriste entre la préservation de la démocratie et sa mise en danger tant le caractère protéiforme de la notion de fausse information rend sa définition compliquée. Les fausses informations recouvrent à la fois des informations intentionnellement mensongères, d'autres relevant de l'erreur ou des informations vraies, à l'origine, et décontextualisées. Or, si la liberté d'expression n'est pas un droit absolu, ses dérogations ne peuvent s'accommoder d'une telle casuistique. S'agissant d'une liberté fondamentale, ses exceptions doivent être prévues par la loi de façon suffisamment accessible et prévisible.³

En France, la loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information, entrée en vigueur en décembre 2018⁴, répond à l'impératif de rapidité par l'instauration du référé « Fake news ». Toutefois l'efficacité de cette procédure peut être interrogée et particulièrement face à la situation d'état d'urgence sanitaire que nous connaissons. Répondant principalement à des préoccupations électorales, elle n'est pas adaptée pour répondre, par exemple, aux campagnes de désinformation dans le cadre de la Covid-19, dans la mesure où elle ne s'applique qu'en période électorale. Par ailleurs et surtout, la loi « fake news » fait peser de nouvelles obligations sur les plateformes de plus de 5 millions de visiteurs uniques par mois et notamment de mettre en œuvre un dispositif de signalement et de déployer des mesures complémentaires⁵, sous contrôle du CSA.

Les instances européennes aussi comptent sur la responsabilisation des plateformes. Dans le cadre de son plan d'action contre la désinformation de 2018⁶, la Commission européenne a déployé un code de bonne conduite, outil d'autorégulation, en vertu duquel les plateformes signataires s'engagent à produire des rapports d'autoévaluation annuels. En pratique, toutes ces mesures laissent une grande liberté aux plateformes et se traduisent par des positionnements très différents tel qu'il ressort du bilan 2019 établi par le CSA et publié le 30 juillet 2020⁷. Les plateformes semblent jouer le jeu. En revanche, ce dernier regrette le peu d'information « s'agissant des moyens humains et financiers consacrés à la lutte contre les fausses informations » et des algorithmes, sous couvert, bien souvent, de secret des affaires.

Il parait évident que ces opérateurs économiques seront en tout état de cause guidés par leurs intérêts économiques et politiques propres. Dès lors, l'ensemble de ces initiatives soulève des questions et en particulier, face à leur manque de transparence, celle de la marge de manœuvre qui peut être laissée aux plateformes dans le contrôle de la « vérité ». Il convient de garder à l'esprit que ce rôle leur est confié alors même que les plateformes ne jouissent ni du statut de média ni de celui d'opérateur de communications électroniques. En conséquence, elles ne sont soumises à aucune obligation de pluralisme ou de neutralité d'acheminement des contenus⁸. La mutation de leur mission et leur coopération active à la lutte contre la désinformation ne saurait être pensées indépendamment d'une réflexion poussée sur la révision de leur statut. Ceci est d'autant plus stratégique dans un contexte de crise comme l'état d'urgence sanitaire actuel.

1. CEDH, 25 juin 1992, série A n° 239, n° 13778/88, Thorgeir Thorgerseisen c/ Islande.

2. En particulier la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

3. Conv. EDH, art. 10 § 2.

4. L. n° 2018-1202, 22 déc. 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information.

5. L. n° 2018-1202, art. 11.

6. Commission européenne, Plan d'action contre la désinformation, 5 déc. 2018.

7. Lutte contre les infox : le CSA publie son premier bilan.

8. Conseil d'État, Numérique et droits fondamentaux, étude annuelle, 2014 : « Promouvoir les libertés à l'ère des plateformes », https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/144000541.pdf.

Algo partout, justice nulle part ?

Alexandre Papaemmanel, maître de conférences à Sciences Po Paris

Comme tous les secteurs économiques, la justice serait à la veille d'un grand soir, d'une disruption majeure où l'algorithme remplacerait la balance et le robot deviendrait juge. La mise à disposition des décisions de justice couplée à l'intelligence artificielle ouvre en effet un nouvel horizon : celui de la justice prédictive.

Des sociétés dites « legal tech », « nouveaux barbares » aux aguets, peuvent désormais partir à l'assaut de la justice en posant les prémices d'une justice analytique ou prédictive grâce à la valorisation des données ouvertes et disponibles. Afin d'encadrer ces initiatives privées, le ministère de la Justice et l'écosystème des professionnels du droit doivent envisager collégialement les apports de la valorisation des données de justice tout en s'assurant qu'un certain nombre de garde-fous soient instaurés pour se prémunir de l'ambivalence intrinsèque de ces innovations.

Comment normaliser et moyenner par la donnée et en même temps dire le droit dans toutes les espèces ? Rendre justice n'est-ce pas avant tout une tentative permanente de conformer le droit à la réalité ?

L'algorithme ou les limites de la justice prédictive

Afin de conserver la confiance cruciale dans l'écosystème des professionnels du droit, une réappropriation de la donnée judiciaire est indispensable pour éviter qu'elle ne soit confisquée par des opérateurs privés. Le cadre français pourrait être accompagné d'outils et d'instances au service d'une exploitation raisonnée de la donnée de justice.
- Ainsi une « doctrine de l'open data judiciaire » semble devoir être pensée car les sources de données, parfois très riches, peuvent demain encourager des analyses imprévues, dévoyées, voire abusives, lourdes de conséquences sur la confiance des citoyens en l'institution ;
- La création d'un « organe de gouvernance des donnée judiciaires », collège d'experts garantissant un usage responsable des données sensibles, (intégrant la direction des affaires civiles et du Sceau, la conférence des bâtonniers, le Conseil national des barreaux, la CNIL,…) s'impose, afin de prévenir de potentiels abus et penser cette doctrine.

Cette réappropriation permettra une définition partagée de la justice pour certains « prédictive » pour d'autre « augmentée » devant redonner une marge de manœuvre aux acteurs du droit face aux stratégies de désintermédiation portées par certains acteurs privés, porteurs de la promesse d'une justice fluide en contrepartie d'une exploitation massive de données pouvant être personnelles, induisant des mécanismes de contrôles robustes.

L'accès aux données ou comment garantir les principes fondamentaux de la justice

L'action des professionnels du droit doit s'appuyer sur des outils numériques éprouvés, permettant la convergence de systèmes souvent hétérogènes et de bases de données éparses dans un environnement intégrant des garanties fiables afin de réunir des parties aujourd'hui cloisonnées. En effet, que ce soit pour les personnes placées sous-main de justice ou pour l'aide juridictionnelle de nombreuses données éparses ou d'acteurs multiples agissant en cascade et gagneraient à s'appuyer sur une infostructure d'exploitation de la donnée robuste leur permettant de se concentrer exclusivement sur l'appropriation de nouveaux usages tout en garantissant certains principes fondateurs :
- les détenteurs de données doivent conserver une vue d'ensemble de leurs opérations de traitement. Grâce aux mécanismes de « data lineage » ou de traçabilité des données, chaque utilisateur judiciaire doit être en mesure de cartographier les données personnelles, de leur origine jusqu'à leurs éventuelles transformations ;
- les personnes concernées ont le droit d'accéder à leurs données, de les rectifier et de demander leur effacement. La capacité à trouver et à faire apparaître rapidement les données personnelles associées aux individus, et de les examiner dans un environnement unifié est particulièrement importante pour répondre aux demandes d'exercice des droits des personnes ;
- l'accès aux données à caractère personnel devrait être limité à ce qui est nécessaire et proportionnel. Grâce aux outils de transformation des données, les données peuvent être pseudonymisées, agrégées ou anonymisées, puis sécurisées en fonction de leur sensibilité en appliquant des contrôles d'accès granulaire ;
- les données ne doivent être traitées que conformément aux principes de nécessité et de limitation. Les processus de gouvernance et d'approbation des données judiciaires doivent être monitorés en permanence ;
- les données ne doivent être conservées que durant leur temps légal.

Sans maîtrise la puissance n'est rien

Grace à ces principes, il serait également possible de fluidifier et sécuriser les interactions entre la Justice et les différentes professions du droit qu'il s'agisse des avocats (CNBF), des huissiers (CNHJ), des traducteurs et plus largement de tous les auxiliaires de la justice. Cette plus grande inter-connectivité sécurisée entre les logiciels métiers des juridictions doit également permettre de penser l'inclusion des acteurs extérieurs à la justice ou à l'ordre judiciaire.

Pour ne pas subir la technologie, il est indispensable de penser son usage et définir le cadre permettant de garantir les principes fondamentaux de la justice afin de concilier l'inconciliable, à savoir une « approche massive et quantitative » induite par l'usage de la donnée et une « réponse individualisée » tenant compte des particularités de chaque cas porté devant la justice.

Quel avenir pour l'audience ?

Carine Denoit-Benteux, avocat au barreau de Paris, médiateur, ancien membre du Conseil de l'Ordre, ancien membre du Conseil national des barreaux

Le bouleversement des pratiques lié à la crise sanitaire conduit à s'interroger sur l'avenir de l'audience et donc à dresser un état des lieux de son fonctionnement aujourd'hui.

Le 15 mai 2020, l'assemblée générale du Conseil national des barreaux a décidé de constituer un groupe de travail chargé de mener ces réflexions et m'a fait l'honneur de m'en confier la responsabilité. Pour mener à bien ces travaux, nous avons auditionné en visioconférence, en l'espace de deux mois, 67 personnalités (avocats, magistrats, greffiers, syndicats, journalistes et représentants de la société civile) d'horizons très divers en termes de pratique, d'années d'expérience et de lieu d'exercice.

Force est de constater que l'audience physique est perçue par tous comme un moment incontournable du système judiciaire en raison de sa fonction pédagogique pour le justiciable, symbolique, démocratique et régalienne.

Néanmoins, une insatisfaction générale apparaît quant au fonctionnement de l'audience. Il doit donc nécessairement être amélioré.

Au regard de ce qui a été précédemment exposé, la procédure sans audience ne saurait évidemment constituer une solution constructive d'évolution. Si cette procédure dérogatoire au droit commun peut trouver son utilité dans des situations exceptionnelles telle que la crise sanitaire que nous traversons afin d'éviter un arrêt complet de la Justice, elle ne doit en aucun cas être pérennisée et est conditionnée en tout état de cause, à l'accord des parties et de leurs avocats. Quant au recours à la visioconférence, celle-ci est majoritairement considéré comme un mode dégradé d'audience inadapté en présence du justiciable et qu'il faut réserver à des situations particulières. Là encore, elle ne doit se tenir qu'avec l'accord du justiciable et de son avocat.

Cependant, le retour d'expérience des personnes auditionnées révèle que la visioconférence pourrait être utilement développée pour les étapes intermédiaires avant l'audience de jugement notamment pour les audiences de mises en état, afin de favoriser les échanges entre avocats et magistrats et permettre ainsi un traitement différencié des affaires en vue d'une audience utile. Pour ce faire, il est nécessaire d'améliorer les conditions matérielles de sa mise en œuvre afin de permettre notamment aux avocats d'être en visioconférence à leurs cabinets et aux magistrats d'être dans les juridictions, voire dans un autre lieu en cas de nécessité. Un règlement processuel de l'audience en visioconférence ainsi que des formations dédiées pourraient s'avérer nécessaire.

Par ailleurs, pour améliorer le fonctionnement de l'audience, d'autres pistes peuvent être envisagées et notamment des convocations par tranche horaire pour une meilleure maîtrise du temps d'audience, un développement de la procédure participative de mise en état et plus généralement des modes amiables de règlement des différends, un traitement différencié des affaires au moyen d'échanges plus interactifs entre avocats, magistrats et greffiers, la communication systématique d'un rapport par juge en amont de l'audience, une audience plus interactive centrée sur les points questionnant le magistrat, sans rien enlever à la liberté de plaider de l'avocat, un renforcement de l'outil numérique des juridictions et du partage des données, une augmentation de l'équipe constituée autour des magistrats par le recrutement de juristes assistants pour les assister dans l'élaboration des rapports et l'analyse des dossiers étant précisé que cette équipe renforcée ne saurait pallier la pénurie persistante de magistrats et de greffiers.

Enfin, force est de constater que les acteurs de l'audience déplorent leur éloignement qui se traduit par une absence de communication et une méconnaissance du quotidien et des préoccupations de chacun, en particulier dans les grandes juridictions. Cette détérioration des échanges est attribuée aux tensions résultant d'un mode dégradé de la Justice et de l'audience. Les magistrats, sous pression statistique, manquent de temps pour écouter les avocats, qui subissent également une pression économique importante. La création d'un annuaire actualisé des contacts pourrait faciliter les échanges entre avocats, greffiers et magistrats. De même, la création de commissions mixtes réunissant magistrats, avocats et greffiers afin d'institutionnaliser les échanges entre ces professions et sauvegarder la mémoire des bonnes pratiques locales s'avèrerait constructive. Enfin, l'organisation de formations obligatoires communes pourrait être la clé d'un rapprochement nécessaire des acteurs de la Justice.

Le rapport du groupe de travail chargé de réfléchir à l'avenir de l'audience a été voté à l'unanimité par l'assemblée générale du CNB le 13 novembre dernier et il est à espérer que les pouvoirs publics s'emparent du fruit de ces réflexions communes des acteurs de la Justice et des représentants de la société civile dans l'intérêt du Justiciable.

La blockchain : l'outil du futur au service des avocats

Dominique Legeais, professeur à l'université de Paris, dont l'ouvrage « Blockchain et actifs numériques » a remporté le Prix Montesquieu 2020¹

Au même titre que les banques, les notaires ou les juges, les avocats étaient condamnés à disparaître, emportés par la vague blockchain. Cette technologie d'inspiration libertarienne ne se donnait-elle pas pour ambition de supprimer les tiers de confiance ?

Assez paradoxalement, par un phénomène de réintermédiation, ceux qui devaient disparaître se réapproprient la technologie à leur profit. C'est le cas des géants de l'Internet, des banques centrales, des huissiers, des notaires. Les avocats peuvent eux aussi s'approprier cette technologie pour la mettre à leur service et constituer ainsi un facteur de développement nouveau au même titre que le bon usage de l'intelligence artificielle. Après avoir précisé rapidement le fonctionnement de la blockchain et ses principales fonctions, il est permis d'évoquer des pistes d'usage à plus ou moins long terme.

La blockchain comme son nom français le précise est un dispositif électronique d'enregistrement de données partagées (DEEP). C'est un registre à livre ouvert tenu par différentes personnes qualifiées de nœuds. La blockchain peut être ouverte ou fermée c'est à dire réservée à des utilisateurs choisis. Comme l'a voulu son inventeur, Satochi, créateur du bitcoin, il s'agit de transférer de manière sécurisée et transparente de façon décentralisée des données.

Ces dernières ont été traitées pour être pseudonymisées. La technologie repose sur la combinaison de deux mécanismes scientifiques : la crypto graphie asymétrique permettant par un usage de clés publiques et privées de transmettre des données entre deux portefeuilles et la technique du hashage qui permet de transformer un document en une suite de caractères. Ces données sont inscrites dans des blocs fermés une fois qu'elles ont été validées par les teneurs de registre ou mineurs. Pour leur travail, ces derniers sont récompensés et reçoivent des bitcoins ou une autre monnaie comme l'ether. À ce jour, le mécanisme a fait preuve de sa fiabilité absolue. Les seuls piratages émanent des plateformes négociants ces monnaies d'un nouveau type.

Cette technologie peut avoir trois fonctions. C'est une technique permettant l'enregistrement de données. Ce peut être un instrument de preuve de traçabilité. Elle peut favoriser la création de l'identité numérique. Elle peut favoriser la création de smart contracts. Autrement dit, il peut y avoir la formation ou l'exécution automatisée des contrats grâce à la technique du codage.

Enfin, la blockchain est à l'origine de la création des actifs numériques consacrés par la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte, dont le régime est précisé aujourd'hui dans le Code des marchés financiers. Il en existe deux catégories. La première est constituée par les monnaies du type bitcoin qui peuvent être privées voir publiques si elles émanent de banques centrales. L'article L. 54-10-1 du CMF en donne la définition suivante : « c'est toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement ». La seconde catégorie est constituée de jetons qui s'apparentent à des instruments financiers et qui peuvent parfois recevoir cette qualification. L'article L. 552-2 du CMF en donne la définition suivante : « Constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

Les avocats peuvent profiter de ces trois fonctions pour eux ou pour leur clients. Comme les notaires qui viennent de promouvoir une blockchain notariale, ils peuvent utiliser la blockchain pour enregistrer et valider des documents. Cela peut être utile pour les datas rooms. Ce peut être une technique de preuve pour établir des antériorités dans le domaine de la propriété intellectuelle. Ils peuvent utiliser la possibilité consacrée d'inscrire et de transmettre des titres de sociétés non côtées sur blockchain. Ils peuvent les nantir par cette voie.

Les smart contracts sont encore peu développés mais suscitent de l'espoir. Le codage peut favoriser l'exécution automatisée de certains contrats ou de certaines clauses comme des clauses d'agrément dans les pactes d'actionnaires. Il est sans doute possible d'imaginer un smart contract permettant un versement immédiat de l'indemnité d'aide judiciaire dès lors que la décision concernée est rendue. Il est aussi possible d'envisager un paiement automatisé des honoraires en fonction de la production de documents préalablement définis. Les avocats pourraient aussi devenir les oracles ou les tiers de confiance nécessaires au fonctionnement des blockchains. Les premiers sont nécessaires pour valider ou produire des informations nécessaires au fonctionnement des smarts contrats. Les tiers de confiance peuvent être nécessaires pour régler les litiges ou pour devenir détenteurs de clés privés pour le compte de leurs clients. Cela fait parties des possibilités à explorer.

La blockchain fera ainsi partie des outils qui progressivement aideront les professionnels dans leurs missions. La blockchain doit ainsi être perçue avec faveur par les avocats. Il est révélateur que des cabinets ou des départements de structures importantes se soient spécialisés dans ce domaine. Il est vrai qu'une crypto économie se met en place avec des acteurs nouveaux et que les acteurs du droit ne peuvent l'ignorer.

1. Le Prix du Cercle Montesquieu 2020 a été décerné à l'ouvrage « Blockchain et actifs numériques » de Dominique Legeais. Cet ouvrage, paru aux éditions LexisNexis, traite du fonctionnement de la blockchain et de ses principales applications mais aussi des questions juridiques soulevées par l'avènement de cette nouvelle technologie.

CJUE : le rejet de la surveillance de masse via les données des opérateurs de télécommunication

Gérard Haas et Amanda Dubarry, Haas avocats

Est-il encore possible de mettre en place des mesures d'investigation sans porter atteinte à la vie privée des individus ? C'est la question qu'ont pu se poser les acteurs de la sécurité et du monde judiciaire à l'issue des arrêts du 6 octobre 2020 de la grande chambre de Cour de justice de l'Union européenne.¹

Dans ces arrêts, la Cour tente de concilier deux droits a priori antinomiques, la sécurité et la vie privée, en interprétant les dispositions de la directive 2002/58 du 12 juillet 2002 dite « vie privée et communication électronique ».

Cette directive a en effet pour but d'harmoniser les législations des États membres en ce qui concerne les traitements des données de localisation et des données relatives au trafic (origine et localisation de la communication, date, horaire, durée des appels, etc.) dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public sur les réseaux publics de communications.²

En l'espèce, l'Investigatory Powers Tribunal (tribunal chargé des pouvoirs d'enquête, Royaume-Uni) (Privacy International, C-623/17), le Conseil d'État (France) (La Quadrature du Net e.a., aff. jtes C-511/18 et C-512/18) ainsi que la Cour constitutionnelle (Belgique) (Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a., aff. C-520/18) étaient saisis de litiges concernant la légalité de réglementations nationales au regard du droit de l'Union européenne et plus spécifiquement de la directive suscitée.

En effet, les législations anglaise, française et belge prévoient une obligation pour les fournisseurs de services de communications électroniques de transmettre à une autorité publique ou de conserver de manière généralisée ou indifférenciée les données des utilisateurs relatives au trafic et à la localisation.

Ainsi, en France, l'article R.10-13 des Codes des postes et des télécommunications (CPCE) prévoit une conservation des données de connexion par les FAI pour une durée d'un an, pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales.

Plusieurs associations de protection de la vie privée contestent ces mesures, affirmant qu'elles sont contraires au droit de l'Union et notamment aux articles 7 (respect de la vie privée et familiale) et 8 (protection des données personnelles) de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

C'est dans ce contexte que la CJUE est saisie dans le cadre de la procédure de renvoi préjudiciel. Pour rappel, cette procédure permet aux juridictions des États membres, dans le cadre d'un litige dont elles sont saisies, d'interroger la Cour sur l'interprétation du droit de l'Union ou sur la validité d'un acte de l'Union. Si elle ne tranche pas du fond du litige, sa décision lie les juridictions nationales.

Deux questions préjudicielles sont posées en l'espèce, l'une portant sur le champ d'application du droit de l'union et l'autre sur l'interprétation de l'article 15, § 1, de la directive 2002/58.

L'applicabilité du droit de l'Union européenne à des législations d'États membres portant sur la sécurité nationale

Sur la première question, la Cour devait déterminer si une législation nationale prévoyant une communication de données de communication à des fins de sécurité nationale relevait du droit de l'Union.

Les gouvernements anglais, français et belge s'appuyaient sur l'article 4, § 2, du TUE (Traité sur l'Union européenne) pour exclure l'application du droit européen. En effet, la sécurité demeure une compétence nationale : « L'Union respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l'État, notamment celles qui ont pour objet d'assurer son intégrité territoriale, de maintenir l'ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ».³

En ce sens, l'article 1, § 3, de la directive 2002/58 dispose : « La présente directive ne s'applique pas aux activités qui ne relèvent pas du traité instituant la Communauté européenne, telles que celles visées dans les titres V et VI du traité sur l'Union européenne, et, en tout état de cause, aux activités concernant la sécurité publique, la défense, la sûreté de l'État (y compris la prospérité économique de l'État lorsqu'il s'agit d'activités liées à la sûreté de l'État) ou aux activités de l'État dans des domaines relevant du droit pénal ».

Pourtant, le juge de l'Union européenne va confirmer sa solution antérieure⁴ affirmant l'applicabilité de la directive 2002/58 aux faits de l'espèce. Il soulève à ce titre que ladite directive n'exclut que les activités propres à l'État et non le domaine d'activité des particuliers.

Par cette analyse, la Cour estime que les réglementations nationales imposant aux fournisseurs de services de communications électroniques de conserver des données relatives au trafic et à la localisation ou encore de transmettre ces données aux autorités nationales de sécurité et de renseignement à cette fin relèvent du droit de l'Union européenne.

L'interdiction de conserver ou de transmettre de manière généralisée et indifférenciée des données de localisation et de trafic à des fins de sécurité nationale

Sur la 2e question préjudicielle, la Cour devait déterminer si l'article 15, § 1, de la directive 2002/58 s'opposait à ce qu'une réglementation nationale impose aux fournisseurs de services de communications électroniques de stocker des données de localisation et de trafic de manière généralisée et indifférenciée ou de les transmettre aux services de sécurité et de renseignement à des fins de sécurité nationale.

À cette question, la CJUE répond également par la positive.

Cette solution n'est pas nouvelle et s'inscrit à la suite de l'arrêt Tele2 du 21 décembre 2016 (CJUE, gde ch., 21 déc. 2016, aff. C-203/15 et C-698/15). La Cour avait affirmé à cette occasion que l'article 15, § &, de la directive 2002/58, qui prévoit une dérogation au principe de confidentialité des données, était d'interprétation stricte dès lors qu'il constituait une mesure exceptionnelle.

L'article 5, § 1, de la directive pose en effet le principe de la confidentialité des données de communication électroniques et des données relatives au trafic. En outre, cet article interdit à toute personne autre que les utilisateurs de stocker, sans le consentement de ceux-ci, ses communications et données.

L'article 15, § 1, de ladite directive introduit une exception à ce principe. Il permet aux États membres d'adopter des mesures législatives dérogeant à ce principe, dès lors que de telles mesures s'avèrent nécessaires, appropriées et proportionnées pour sauvegarder la sécurité nationale, la défense et la sécurité publique, ou assurer la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d'infractions pénales ou d'utilisations non autorisées du système de communications électroniques.

Pour rappel l'article 15.1 de la directive 2002/58 dispose que : « Les États membres peuvent adopter des mesures législatives visant à limiter la portée des droits et des obligations prévus aux articles 5 et 6, à l'article 8, § 1, 2, 3 et 4, et à l'article 9 de la présente directive lorsqu'une telle limitation constitue une mesure nécessaire, appropriée et proportionnée, au sein d'une société démocratique, pour sauvegarder la sécurité nationale - c'est-à-dire la sûreté de l'État - la défense et la sécurité publique, ou assurer la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d'infractions pénales ou d'utilisations non autorisées du système de communications électroniques, comme le prévoit l'article 13, paragraphe 1, de la directive 95/46/CE. À cette fin, les États membres peuvent, entre autres, adopter des mesures législatives prévoyant la conservation de données pendant une durée limitée lorsque cela est justifié par un des motifs énoncés dans le présent paragraphe. Toutes les mesures visées dans le présent paragraphe sont prises dans le respect des principes généraux du droit communautaire, y compris ceux visés à l'article 6, § 1 et 2, du traité sur l'Union européenne. »

La Cour indique que s'il est possible pour les États membres d'adopter des mesures législatives prévoyant la conservation généralisée et indifférenciée des données pendant une durée temporellement limitée ou la transmission desdites données aux services de sécurité, ces mesures doivent respecter un certain nombre de conditions et notamment :
• être prises pour faire face à une menace grave pour la sécurité nationale, qui s'avère réelle et actuelle ou prévisible ;
• prévoir des garanties afin de protéger les personnes concernées contre les risques d'abus ;
• être contrôlées par un juge ou une autorité administrative indépendante.

De même, la Cour rappelle qu'un État membre peut procéder à une conservation généralisée et indifférenciée des adresses IP attribuées à la source d'une communication dès lors que la durée de conservation est limitée au strict nécessaire ou encore de procéder à une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives à l'identité civile des utilisateurs des moyens de communications électroniques, sans que cela soit dans ce dernier cas limité à un délai particulier.

Dans ces mêmes conditions, ladite directive ne s'oppose pas non plus à l'analyse automatisée des données, notamment celles relatives au trafic et à la localisation, de l'ensemble des utilisateurs de moyens de communications électroniques.

En l'espèce, la Cour estime que les mesures prises par les États membres présentent un caractère disproportionné au regard de la nature des données, de leur quantité et de leur transfert généralisé et indifférencié. Et pour cause, les données de connexion et de trafic permettent d'obtenir des informations très précises sur les habitudes, les déplacements, les fréquentations des personnes physiques. En outre, la Cour rappelle que la conservation des données en l'absence d'information des utilisateurs des services de communications électroniques est susceptible de générer dans l'esprit de ceux-ci le sentiment que leur vie privée fait l'objet d'une surveillance constante, ce qui peut potentiellement influer sur leur liberté d'expression. Enfin, la Cour estime disproportionné le fait que l'ensemble des personnes faisant usage de services de communication électroniques soient concernées par ces mesures, en ce compris des personnes pour lesquelles il n'existe aucun indice de nature à laisser croire que le comportement aurait un lien avec l'objectif de sauvegarde de sécurité nationale.

Elle en conclut que le droit européen s'oppose à ce qu'une règlementation nationale permette à une autorité étatique d'imposer aux fins de la sauvegarde de la sécurité nationale, aux fournisseurs de services de communication électroniques la transmission généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et des données de localisation aux services de sécurité et de renseignement ou le stockage desdites données.

Il convient néanmoins de ne pas caricaturer la position de la Cour. Cette dernière n'interdit pas toute règlementation ayant pour objet de collecter des données de localisation et de trafic à des fins de sécurité nationale, mais impose au législateur de prévoir des garde-fous afin d'éviter tout abus et toute utilisation illicite des données personnelles des utilisateurs des services de communication. En ce sens, cet arrêt est à saluer.

1. CJUE, gr. ch., 6 oct. 2020, aff. C-623/17, Privacy International (EN) CJUE, gr.ch., 6 oct. 2020, aff. jtes C-511/18, La Quadrature du Net e.a., aff. C-512/18, French Data Network e.a., aff. C-520/18, Ordre des barreaux francophones et germanophones e.a. : JurisData n°2020-015809 ; JCP G 2020, 1323, note D. Berlin.

2. PE et Cons. UE, dir. 2002/58, 12 juill. 2002, art. 3.

3. TUE, art. 4, § 1.

4. CJUE, 21 déc. 2016, aff. jtes C-203/15, Tele2 Sverige AB/ Post-och telestyrelsen et C-698/15 Secretary of State for the Home Department/Tom Watson e.a. - CJUE, 26 févr. 2013, n° C-399/11, S. M. c/ Ministerio Fiscal.

Objectif IA : une formation gratuite de l'Institut Montaigne et OpenClassrooms

Institut Montaigne et OpenClassrooms

L'Institut Montaigne et OpenClassrooms, en partenariat avec la Fondation Abeona, ont lancé la formation gratuite et en ligne Objectif IA :

https://openclassrooms.com/fr/courses/6417031-objectif-ia-initiez-vous-a-lintelligence-artificielle

La révolution numérique est au cœur des transformations que nous vivons. Si nous le savons depuis longtemps, la crise du Covid-19 a accéléré cette transition et a rendu indispensable la formation à ses enjeux. Au cœur de cette transformation : l'intelligence artificielle (IA). Tout le monde en parle, mais qui comprend réellement ce que c'est ? Ce qu'elle peut ou ne peut pas faire ? Comment elle affecte déjà nos vies et comment elle impactera notre avenir ?

Se former, c'est se donner les moyens de contribuer à ces enjeux d'avenir et de bénéficier de ces évolutions, comprendre ses atouts, identifier les opportunités qu'elle offre mais aussi les défis qu'elle représente. C'est pour cela que l'Institut Montaigne et OpenClassrooms, en partenariat avec la Fondation Abeona, ont lancé la formation gratuite et en ligne Objectif IA.

Suivez ce lien : https://openclassrooms.com/fr/courses/6417031-objectif-ia-initiez-vous-a-lintelligence-artificielle

Ce cours en ligne présente l'intelligence artificielle de A à Z, pour donner des clés de compréhension et des pistes de réflexion. Qu'est-ce que l'intelligence artificielle ? Dans quelle mesure est-ce que nous interagissons avec elle dans notre vie quotidienne ? Quels sont les défis et les opportunités associés à cette révolution ?

L'essor des legal operations pour les professions du droit

Emilie Letocart-Calame, fondatrice du cabinet Calame Consulting, créatrice de la Commission Legal Ops de l'AFJE et ancienne Administratrice de l'AFJE

Début décembre, l'AFJE (Association Française des Juristes d'Entreprises) a annoncé la création d'une nouvelle commission dédiée aux legal operations. De quoi s'agit-il exactement, et est-ce uniquement réservé aux directions juridiques ?

Existant depuis une vingtaine d'années dans les pays anglo-saxons et plus particulièrement aux États Unis, cette profession s'est implantée en France au cours des cinq dernières années. Mais qui sont les Legal Operations Managers et quel est leur rôle exact ? Au croisement entre un.e adjoint.e et un.e secrétaire général.e, ils ont un vrai rôle d'organisation, d'optimisation et de rayonnement de la direction juridique. Ils assurent la bonne diffusion de la culture juridique au sein de l'entreprise, mais également du partage de la connaissance au sein du département via le knowledge management.

Assurant la gestion des projets transverses, l'implémentation des process, la digitalisation du métier, la mise en place des outils, la conduite du changement mais également la gestion du budget du département, ils ont également en charge… la panélisation et la sélection des cabinets d'avocats qui travailleront pour la direction juridique !

Ce nouveau rôle de terrain est généralement occupé par un.e juriste monté.e en compétences, et particulièrement ouvert d'esprit à d'autres domaines tels que la communication, les statistiques, le legal design, le marketing ou encore le contrôle de gestion. En effet, ce poste à responsabilités nécessite de nombreuses compétences élargies : gestion de projet, communication, conduite du changement, gestion budgétaire, data analysis mais aussi empathie, vision concrète, rigueur et organisation sont indispensables pour ces nouveaux numéros deux de la direction juridique.

L'AFJE, bien connue pour son implantation auprès des entreprises a su saisir l'opportunité pour accompagner la mutation de la profession avec la création de cette nouvelle commission composée de six expertes legal ops et passionnées du sujet dont font partie Marie-Gwénaëlle Chuit, Trademarks Operations Manager chez Sanofi, Anne-Sophie Frere, manager ressources, KM, performance - intellectual property chez Engie, Alice Gilson, juriste chez Getlink - Eurotunnel, Julie Guillotte, responsable juridique Digital & Data chez Adeo Services, Jennifer Murschel, responsable juridique Digital & Data chez Decathlon et Lisa Touzard, responsable juridique du Groupe Clarins.

Le but de cette nouvelle commission sera de proposer aux adhérents un lieu de rencontre pour tous les legal ops déjà en poste ou aspirant à le devenir, ainsi que de réflexion pour les responsables juridiques souhaitant en savoir plus sur les legal operations de façon générale. Elle aura vocation à offrir aux adhérents des contenus et supports permettant de faire connaître le métier de Legal Operations Manager au sein de leurs entreprises, leurs missions mais également de mutualiser les travaux en termes d'outils, de process et de templates. Elle proposera par ailleurs une vision comparée avec les missions telles qu'elles s'exercent Outre-Atlantique afin de suivre ses évolutions, et travaillera à terme en étroite collaboration avec la « digital task force » de l'AFJE sur des sujets plus particulièrement liés aux legaltechs et nouveaux outils.

Cette commission Legal Ops est portée par Emilie Letocart-Calame, ancienne administratrice de l'AFJE, elle-même ancienne directrice juridique passée par le milieu des legaltechs, et ayant fondé son cabinet de conseil Calame Consulting axé sur les legal operations externalisées pour les professions du droit.

Car on aurait tort de penser que les « Legal Ops » comme on les appelle, ne trouvent leur utilité qu'en direction juridique. S'ils sont certes - pour l'instant - principalement implantés dans les grosses entreprises du CAC40 ou du SBF120 du fait de leur structuration, de leurs moyens et de la taille de leurs effectifs juridiques, on les trouve également dans de plus petits groupes ou dans des startups à forte croissance. Ainsi AirBnb, BlablaCar, Contentsquare, Decathlon ou encore Doctolib ont sauté le pas du recrutement d'un legal ops à temps plein. D'autres entreprises y réfléchissent également face à l'importance que prennent les legal operations de façon générale dans l'optimisation des façons de travailler, et notamment eu égard aux questions de digitalisation des outils et modes de travail. Il s'agira parfois de juristes portant la double casquette de juriste et de legal ops, répartissant leur temps entre ces deux types de missions.

Mais des cabinets d'avocats se dotent eux aussi de Legal Operations Managers. Pour l'instant cela concerne principalement les gros cabinets d'avocats anglo-saxons, mais les legal operations peuvent également être externalisées pour les structures de taille plus modeste afin de penser, gérer et organiser le parcours client, les outils du quotidien, l'automatisation des actes, l'implémentation d'un chatbot sur le site web ou encore la stratégie digitale globale du cabinet. Dans un monde où les directions juridiques se réinventent au quotidien pour faire toujours plus avec moins, il y a fort à parier qu'elles sélectionneront bientôt les cabinets d'avocats avec lesquels travailler aussi sur leur capacité à embrasser les nouveaux challenges et à travailler autrement, de façon plus souple, plus agile, et toujours plus innovante tant organisationnellement qu'économiquement. Et pour cela, rien de mieux qu'un legal ops pour vous accompagner sur le renouveau de votre stratégie !